当前，全国电信网络诈骗、网络赌博犯罪形势严峻，不法分子通过非法途径获取的信用卡是此类犯罪的重要生存土壤。2020年10月，国务院打击治理电信网络新型违法犯罪工作部际联席会议决定在全国范围内开展“断卡”行动；同年12月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、工业和信息化部、人民银行等五部委联合发布《关于依法严厉打击惩戒治理非法买卖电话卡银行卡违法犯罪活动的通告》（以下简称《通告》），以“零容忍”的态度严厉打击非法买卖电话卡、银行卡等违法犯罪活动，进一步加强行业监管，全力斩断“两卡”黑灰产业链。“断卡”行动开展以来，各地各部门高度重视、精心组织，迅速掀起打击整治高潮。在“断卡”行动刑事案件的办理实务中，关于买卖他人银行卡的行为被认定为持有型妨害信用卡管理罪的争议不大，但在借用他人信用卡的行为是否为“非法持有他人信用卡”的认定上，存在法检认识分歧、同案不同判的问题，影响打击效果，有损司法公信力。因此，亟须厘清、明晰借用他人信用卡是否属于“非法持有他人信用卡”并构成妨害信用卡管理罪。对此，本文提出一些浅见。

  一、案例介绍

  2021年2月以来，犯罪嫌疑人林某注册某赌博网站参赌，因该网络赌博平台对参赌人员账户设置赌博次数和提现次数限制，林某便向其父母借用银行卡2张，向其同事借用银行卡3张，向朋友租借信用卡2张，通过网络向他人购买银行卡2张，后林某注册多个网络赌博账户并分别绑定上述银行卡进行网络赌博活动，使用上述银行卡向该赌博网站充值、在该赌博网站提现。2021年5月，公安机关抓获林某，在林某处缴获上述9张银行卡。

  二、案例分析

  本案中林某借用、租借近亲属、同事、朋友的银行卡是否属于妨害信用卡管理罪中的“非法持有他人信用卡”？持卡人同意是否影响这一认定？在没有利诱性的情形下能否认定为“非法”？笔者对此进行浅析。

  1.非法持有他人信用卡型妨害信用卡管理罪的犯罪构造

  随着现代社会风险的增加和法益概念的扩张，“持有”成为除了作为、不作为之外的第三种行为方式，持有型犯罪圈不断扩大。根据《中华人民共和国刑法》（以下简称“刑法”）第一百七十七条之一第二项的规定，“非法持有他人信用卡”构成妨害信用卡管理罪，该法条上述罪状表述显示，非法持有他人信用卡与非法持有枪支、非法持有毒品等犯罪一样，均属于持有型犯罪。

  （1）非法持有他人信用卡型妨害信用卡管理罪立法功能

  陈洪兵（2017）提到，持有型犯罪是立法者在解决司法实务中有时难以查明所持有物品的具体来源与用途，无法按照关联犯罪处理的情况下，为了严密法网，防止放纵犯罪，不得已就所查明的持有特定物品的事实追究刑事责任的一种补充性、堵截性构成要件。非法持有他人信用卡型妨害信用卡管理罪可解读为“堵截犯罪构成”，具有堵截性、补充性、最后手段性，属于根据一般生活经验得出的、由立法推定的抽象危险犯，具有以下立法功能：

  一是保护金融管理秩序这一重要法益。在信息化、网络化时代，现金交易日趋减少，银行卡日渐成为主要支付手段和消费信贷结算工具，与人们日常经济往来、生活工作紧密联系。一些不法分子通过使用他人的信用卡来逃避银行、司法机关对资金交易的监控与流向追查，其目的无论是将信用卡用于洗钱、逃税等，还是用于网络赌博等，抑或是用于日常经济往来使用等，由于持卡人与使用人脱节，加大了资金走向追查难度，均妨害了国家对信用卡的管理活动，破坏了信用卡管理秩序。因此，将非法持有他人信用卡认定为犯罪行为，体现刑法强化保护金融管理秩序法益。

  二是根据一般生活经验，非法持有他人信用卡是异常的，在持有他人信用卡数量众多的情况下，通常用其转移赃款等违法犯罪的可能性很高，需要加以管控，通过刑事手段进行打击，严密刑事法网，避免放纵犯罪行为，有助于间接强化对电信网络诈骗、洗钱等犯罪行为的打击。

  三是降低证明难度。闫二鹏（2019）认为，抽象危险犯之概念在迎合风险社会中防控风险、保护法益需求的同时，也通过特殊不法构成要件之设定在一定程度上减轻了控方证明责任的负担。根据行为人控制、支配信用卡的事实，作出其系非法持有的推定，降低了证明难度，即在无法查证行为人持有他人信用卡用于实施关联犯罪的情况下，根据“存疑有利于被告人”原则可以认定其构成法定刑较轻、查处难度较小的妨害信用卡管理罪。

  （2）非法持有他人信用卡的“非法性”来源

  “非法持有”是非法持有型犯罪的核心要件，如何认定“非法持有”他人信用卡？认定“非法持有”的依据是什么？刑法理论与司法实务对此认识均较为含糊，理解各异，需要加以厘清。

  张曙光（2015）认为，只有在本人不能说明来源、司法机关无法查明的情况下，才能认定其为非法持有。该观点试图从共性角度对巨额财产来源不明罪，非法持有枪支、弹药罪等持有型犯罪罪名提取非法持有的“非法性”来源，忽视了“不能说明来源”源于巨额财产来源不明罪中行为人具有说明巨额财产来源义务，不能推而广之到所有持有型犯罪中，盲目进行套用将使非法持有他人信用卡型妨害信用卡管理罪刑法适用产生混乱。王东海（2019）认为，“非法持有”即行为人持有他人信用卡是通过积极的违法犯罪的方式取得的，如行为人通过诈骗、盗窃、抢夺、抢劫等违法犯罪的手段，获得他人数量较大的信用卡而持有；同时将“持有”行为类型分为“合法持有”“违规持有”“非法持有”，认为在行为人违规持有他人信用卡的情况下，认定其行为构成妨害信用卡管理罪需要证明行为人具有使用其所持有的信用卡进行违法犯罪的意图。该观点将“持有”区分为三种类型，但无论是刑法规定还是相关行政类规范均无对“违规持有”信用卡的表述与规制，在“合法持有”与“非法持有”之间并不存在第三种形态，将通过购买、捡拾等方式获取信用卡的行为认定为“违规持有”欠缺依据。

  非法持有型犯罪中的“非法性”并不在于刑法规定本身，而在于违反其他部门法，如非法持有枪支、弹药犯罪行为违反《中华人民共和国枪支管理法》中配备配置枪支、弹药应当具备资格条件的规定，因此具有“非法性”；非法持有毒品犯罪行为违反《中华人民共和国药品管理法》《麻醉药品和精神药品管理条例》中由有权单位生产、管理、运输、使用精神药品或麻醉药品的规定，因此具有“非法性”；非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品等犯罪行为违反《中华人民共和国保守国家秘密法》中国家秘密文件不得复制、摘抄，收发、传递、外出携带，应由指定人员保管等的规定，因此具有“非法性”。综上，非法持有信用卡型妨害信用卡管理罪中的“非法性”同样来源于其他部门法。根据《银行卡业务管理办法》第二十八条规定，银行卡只限本人使用，不得出租或者转借。行为人通过借用、租借、买卖等形式获取他人银行卡并进行使用，违反了《银行卡业务管理办法》，具备了非法持有他人信用卡中的“非法性”，在具备持有他人信用卡数量入罪条件后，即构成妨害信用卡管理罪。

  2.借用他人信用卡是否构成“非法持有他人信用卡”

  （1）持卡人同意是否阻却“非法性”

  借用他人信用卡的行为违反了《银行卡业务管理办法》中银行卡不得转借的规定，在行为人借用的过程中持有了他人信用卡，符合妨害信用卡管理罪的构成要件。柳忠卫（2007）认为，在借用银行卡的情况下，出借人同意出借，这种情况虽属违法，但由于没有侵害他人的法益，因而不能以妨害信用卡管理罪论处，单纯借用行为不应当被认定为“非法持有”。这种观点忽视了信用卡是特殊物品，持卡人申请信用卡时被商业银行告知了信用卡相关章程，也签署文件表示认可银行卡不得转借等相应规定，因此信用卡不是持卡人可以随意处分的财物且持卡人对此是明知的，全面掌握信用卡所承载的银行交易信息等内容是国家维护金融管理秩序的重要基础，非法持有他人信用卡型妨害信用卡管理罪侵害的不是个人法益，而是金融管理秩序这一社会法益，因此，持卡人自愿出借信用卡并不阻却借用人持有行为的“非法性”。

  （2）非法持有他人信用卡是否要求具有利诱性

  有观点认为，《通告》明确提到“出租、出售、购买”，未提到不具有利诱性的借用行为，借用行为社会危害性有限，不属于“断卡”行动的打击对象，刑事政策上未将其纳入打击范围，不应认定单纯借用行为构成犯罪。对此，我们应当看到，买卖、租借行为人往往是网络灰色产业链的上游职业卡商，且买卖、租借一般以支付报酬作为引诱条件，持卡人受到利诱后往往对出售、租借信用卡趋之若鹜。在这种情况下，行为人往往获取信用卡的数量极大、效率较高，且不受地域限制，社会危害性很大，因此是“断卡”行动的重点打击对象。但非法持有他人信用卡是持有型犯罪，无论是刑法规定还是刑法理论，均没有将行为人通过利诱获取信用卡作为构成要件，因此不应在理解与适用过程中自行增加刑法条文构成要件，给实践中适用刑法、打击犯罪带来障碍。虽然借用行为不具有利诱性，社会危害性小于买卖、租借行为，但这是在量刑时可进行适当从宽评价的内容，不能以其不具有利诱性而否定其构成犯罪。

  （3）将借用行为认定为犯罪行为是否打击面过宽

  有观点认为，信用卡不同于枪支、毒品等违禁品，将借用他人信用卡行为认定为妨害信用卡管理罪，会将一般人员在民事经济活动中借用他人信用卡的行为认定为犯罪行为，从而导致打击面过宽，不符合刑法谦抑性原则。实际上，在司法实践中并不会出现上述担忧的现象，借用人为了正常民事经济活动而借用银行卡一般数量较少，往往是一两张。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，非法持有他人信用卡入罪标准为5张以上，这一入罪标准足以有效筛除正常经济往来中借用信用卡的行为，不满5张的信用卡借用行为由银行业金融机构进行惩戒，不需要动用刑事手段进行制裁。一般人并不会大肆借用他人信用卡，这样做的往往是为了避免钱款频繁进出导致银行账户被冻结的网络赌博组织和参与人员，将钱款汇入“幽灵”卡内使警方难以核实真实身份的诈骗分子，大量资金分转入无关银行卡进行逃税漏税的企业、个人以及为上述企业、个人向他人搜集、借用银行卡的中间人员，司法实践中被追究刑事责任的犯罪分子也是上述人员。因此，将借用行为认定为持有型妨碍信用卡管理犯罪行为不会导致打击面过宽，相反可以有效严密法网，强化“断卡”行动打击效果，从源头上铲除电信网络诈骗、网络赌博、洗钱等犯罪滋生土壤。

  综上，借用他人信用卡行为虽然经过持卡人同意，但并不能阻却其“非法性”；该行为不需要行为人进行利诱，其本身即构成“非法持有他人信用卡”。因此，上述案例中林某向同事、朋友借用信用卡行为属于“非法持有他人信用卡”，数量在5张以上，构成妨害信用卡管理罪。

  三、借用他人信用卡出罪事由

  虽然借用他人信用卡行为在一般情况下构成“非法持有他人信用卡”，但也存在一些特殊的出罪事由，这些事由使行为人行为不符合该罪构成要件，不应当被认定为妨害信用卡管理犯罪行为，在司法实践中应当进行有效甄别。

  1.共同生活的家庭成员之间混用信用卡

  按照一般观念，共同生活的家庭成员共同创造的财富属于家庭共同财产，信用卡作为家庭共同财产的重要载体，被家庭成员混用进行生活消费等活动较为常见。由于家庭是一个共同体，借用信用卡行为系在家庭内部进行，不会导致资金监控和追查难以进行，不会破坏金融管理秩序，即不具有法益侵犯性，因此不能认定其为妨害信用卡管理犯罪行为。如上述案例中林某向其父母借用2张信用卡属于家庭成员之间混用，不应计入林某非法持有信用卡数量。

  2.借用人未实际控制他人信用卡

  在一些非法持有他人信用卡型妨害信用卡管理案件中，行为人招揽开卡人员授意搜集信用卡后转卖信用卡，过程中虽然没有经手接触信用卡，但因行为人始终保持对信用卡的实际控制权，行使了实际处分权，其行为可以被认定为“非法持有他人信用卡”。但在借用情形下，一些行为人并没有实际经手他人信用卡，而是交代持卡人按照其要求由持卡人代为转入或者转出款项，这种情形下实际控制、持有信用卡的是持卡人本人，借用人在物理上没有接触持卡人的信用卡，同时其没有获得信用卡完整的使用权，依赖于持卡人的配合使用才能发挥信用卡的消费、转账等功能，严格来说不属于《银行卡业务管理办法》中的转借行为，不构成“实际控制”，其行为不能被认定为持有行为。

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