银行卡盗刷风险无条件承担机制亟待破冰

  高法前天出台了《关于审理银行卡民事纠纷案件若干问题的规定》，而此“新规”征求意见稿是在2018年的6月，即历经三年才正式出台，也说明该《新规》在征求意见后，对内容调整中的讨论应该是比较艰难的，特别是期间还要面对《民法典》的出台进行相应条款的调整。

  01、“新政”的突破
 
  这次出台的“新政”中最重要的话题，是关于发卡银行或支付机构，与持卡人之间的银行卡盗刷责任界定。看到一些媒体都在强调银行卡被盗刷后可以得到银行或支付机构的赔偿，尽管有这个意思，但是并不是一个刚性要求，需要满足一系列条件，即一方面需要清晰界定责任，同时发卡银行或支付机构还要有所承诺的前提下才有可能获得，也说明市场对此话题还是非常期待的。
 
  尽管“新政”中没有完全引出银行卡盗刷后，发卡银行或支付机构的刚性赔偿责任，而在发卡银行面对用户的银行卡盗刷问题时，在实际掌握尺度上，所采取的手段绝大多数还是以保护持卡人避免损失为主，至少本刊认识的几位朋友遇到的信用卡盗刷问题，都得到了发卡银行的圆满解决。尽管这项政策还不尽完美，但是对于中国的信用卡行业来说毕竟被提了出来，也算是小有突破。
 
  根据这个规定，延伸到另外一个话题，就是发卡银行是否能够针对银行卡盗刷风险建立无条件的承担机制。笔者早在多年前就对银行卡业务是否应该建立发卡银行承担机制进行过研究，并撰写了多篇文章。就目前而言，由于银行卡因盗刷所引发的各类司法诉讼，其判决结果可谓五花八门，有持卡人自行承担的，也有发卡银行承担的，还有商户承担的，更有持卡人、发卡银行和商户承担相应比例的。这也让银行卡的盗刷案件，让参与各方无所适从。

  02、他方的政策

  银行卡的盗刷风险由发卡银行无条件承担，在全球的银行卡产业中属于惯例，绝大多数的主要国家和地区银行卡业务都予以遵循，包括中国香港、中国台湾地区等也都采取的是这种惯例。中国台湾出台了《信用卡定型化契约模板暨其应记载及不得记载事项修正草案》于2015年1月1日生效，其中明确消费者若以信用卡邮购、电话订购、传真、因特网、自动贩卖设备…等特殊交易订购商品或取得服务，遭他人冒用、盗刷时，在办理停卡手续及换卡前，所受到的损失，一律由发卡机构负担，持卡人不用支付任何费用；而美国的《借贷真实法》规定如果消费者的信用卡被非授权使用，该持卡人的法律责任最多为50美元，其它损失由发卡机构承担。
 
  在一篇关于介绍美国持卡人为何为信用卡盗刷只需要承担50美元的文章中，提及这主要考虑到三个原则，即如果由银行来承担信用卡诈骗、伪造和丢失所造成的损失，比较符合经济学上的效率原则。银行可以在其众多的银行产品中分摊损失所带来的成本——损失分摊原则（Loss Spreading Principle）、可以促使银行加强支付系统的安全以减少损失——损失减少原则（Loss Reduction Principle）、同时因为法律强制银行来承担损失，则人为地减少争议解决的成本——损失强加原则（LossImposition Principles）。

  03、学习与借鉴

  从这次高法“新政”也看到了这个原则的影子，比如由于在银行卡交易中有关支付授权的所有记录和数据、录像都掌握在发卡行等主体手中，持卡人难以获得和掌握，无法对上述证据进行举证，故依据证据法上“谁占有证据谁举证”的举证责任分配原则，占有上述证据的主体即发卡行或者收单行、非银行支付机构等应承担举证责任。“新政”第五条规定了发卡行的核实、保全证据义务，与举证责任分配相协调，这也是一个不小的进步。在实际操作中，发卡银行对于正当的信用卡盗刷案件采取的手段，基本上都是以保护客户损失为核心。
 
  当然，关于针对银行卡盗刷风险建立无条件的承担机制的研究结论，虽然这个目标是很值得期待，但是这个目标还在于应该建立完善的个人信用体系为基础，目前国内银行之所以无法建立完全的盗刷风险承担机制，应该还是与这个问题产生的矛盾。比如有持卡人与他人恶意串通进行交易后以“被盗刷”为由进行投诉，这就属于涉嫌犯罪而非正当“盗刷”。这类行为就应该由个人信用体系进行约束，一旦被发现有犯罪嫌疑，除了司法惩处外，个人信用记录也应该受损，以达到惩戒的目的。

  04、“新规”并非免疫
 
  虽然高法关于审理信用卡民事纠纷案件所遵循的原则“新规”出台，对于保护持卡人合法权益有了很大的进步，但是不等于持卡用户就可以高枕无忧，对银行卡的信息保护问题掉以轻心。笔者多年对银行卡业务的研究中，看到很多持卡用户的银行卡被盗刷，完全都是自身不知道保护银行卡信息所造成的，有的还是主动泄露但并非有意或恶意，这主要原因还是不懂银行卡信息泄露后，可能造成的危害性。因此，虽然法律法规为银行卡的安全责任进行了清晰划分，另一方面，持卡人还是要懂得保护银行卡信息的重要性。
 
  “新规”出台后，对于其它相关支付机构也应该具有约束力，虽然这些支付机构也有所谓的“赔付机制”，但是应该根据该《规定》进行调整与明示，这样才能起到对用户的保护意义。只有当持卡人的风险责任降到最低点，持卡人就会自愿使用银行卡、敢于使用银行卡，从而扩大了银行卡的数量和交易额，才能为银行带来了收益。但是要上升到风险无条件承担机制的高度，必须配套以完善的个人信用体系，否则这种由政策漏洞引发的风险会让该制度的实施得不偿失。

  05、后记

  要想从根本上彻底解决银行卡安全问题，还正当持卡人一个安全健康的用卡环境，需要重新定位银行卡产业的经营理念，由央行牵头，商业银行、保险公司、征信机构等机构通过横向联合，建立起制度性的银行卡安全责任问题的承担机制，将银行卡风险问题得以顺利的化解，才是中国银行卡产业得到健康有序发展的核心，中国银行卡盗刷风险的无条件承担机制亟待破冰。