偷用代为保管的信用卡取款应如何定性？

    一、基本案情

    2012年3月18日16时许，被害人汪某和被告人李某一同逛街，汪某将其钱包放在了李某背的挎包里，后李某称要去取款机上取钱，于是汪某就在自动取款机外等候。由于之前李某曾帮汪某查询过该银行卡账户金额，得悉被害人汪某的银行卡密码，于是，此次其便从汪某的卡上取款人民币5000元。事后，汪某发觉其银行卡上钱款被人取走，遂报案。

    二、分歧意见

    对该案如何定性，共有三种意见：第一种意见认为李某的行为构成盗窃罪；第二种意见认为构成侵占罪；第三种意见认为构成信用卡诈骗罪。

    三、评析意见

    笔者同意第三种意见，李某的行为构成信用卡诈骗罪。

    第一，李某的行为不构成盗窃罪。盗窃他人信用卡并使用的，以盗窃罪论处。之所以这样规定，是因为盗窃罪和信用卡诈骗罪相比，盗窃罪的主观恶性较信用卡诈骗重，且盗窃罪的处罚相对信用卡诈骗罪较重。但是李某的行为与盗窃他人信用卡并使用的行为有本质差别的：1.李某没有盗窃他人信用卡的行为；2.若汪某的信用卡没在李某的包里，李某不会去盗窃汪某的信用卡然后再取款的，其主观恶性相对较小。故本案李某的行为不适合定性为盗窃罪。

    第二，李某的行为不构成侵占罪。侵占罪是指以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。但是本案中保管的只是信用卡而非信用卡内的财产，占有信用卡并不等同于占有信用卡内的资金。如果行为人要想真正占有信用卡内的资金，还必须通过使用信用卡进行消费或取现的行为才能实现。因此，擅自使用为持卡人代为保管的信用卡的行为不符合侵占罪犯罪构成中的“将代为保管的他人财物”要件，不应成立侵占罪。行为人使用信用卡进行消费或取现的行为是构成犯罪的关键，这种行为实际上是“冒用他人信用卡”行为。

    根据《关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，拾得他人信用卡并使用的系冒用他人信用卡的行为。之所以将拾得他人信用卡并使用行为规定为冒用他人信用卡的行为，正是基于信用卡和信用卡内财产性质不同的考虑。行为人使用信用卡进行消费或取现的行为是构成犯罪的关键，这种行为实际上是“冒用他人信用卡”行为，同理，使用代为保管的信用卡取钱的行为亦是冒用他人信用卡的行为。

    第三，李某的行为应定性为信用卡诈骗罪。所谓“冒用他人信用卡”是指以非法占有为目的，未经信用卡所有人同意，冒用其信用卡取款的行为。首先，本案中李某保管他人信用卡的行为系合法行为，但其擅自取款的行为就演变为犯罪，并且其擅自取款的行为构成信用卡诈骗罪中“冒用”这一要件的核心，因此其行为构成信用卡诈骗罪。其次，根据《关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，冒用他人信用卡包括：拾得他人信用卡并使用、骗取他人信用卡并使用、获取他人信用卡信息资料后通过互联网、通讯终端等方式使用等情形。本案中被告人李某的行为系冒用他人信用卡的行为，且已构成信用卡诈骗罪，但是其先合法保管后擅自取款的行为在社会危害性上略轻于诈骗他人信用卡并使用，且李某在保管的过程中系临时起意，才致犯罪的。因此，保管他人信用卡并擅自取款的信用卡诈骗罪在量刑时，应适当轻于通过诈骗他人信用卡并使用、获取他人信用卡信息资料后通过互联网、通讯终端等方式使用等情形。